부동산 거래당사자 (미성년자,외국인,법인,치매,부재자,법인,비법인사단,대리인)

권리의 주체

부동산의 거래를 하기 위해서는 권리능력을 갖고 있어야 합니다. 법률행위를 할 수 있는 정신적, 구체적인 인식능력, 의사능력, 사회적 거래관계를 판단할 수 있는 객관적 일반적인 능력, 행위능력을 갖추고 있어야 합니다. 민법은 자연인 이외에 법인을 법률행위의 당사자로 규정하고 있으므로 민법에 있어서 매도인 또는 임차인이라고 하면 일반적으로 자연인과 법인을 가리킵니다. 

자연인 중 미성년자, 외국인, 의사능력이 없거나 미약한 자 사이에 법률행위, 법인과 비법인 사단은 주의해야합니다

1. 미성년자

19세에 달하지 아니한 자를 미성년자라고 합니다. 미성년자도 의사능력이 있으면 유효하게 법률행위를 할 수 있으나 법정대리인의 동의가 없는 행위는 미성년자 본인 또는 법정대리인이 이를 취소할 수 있습니다. 따라서 미성년자와의 법률행위는 법정대리인의 동의를 얻어서 미성년자 본인과 직접 하거나 법정대리인 사이에 하여야 합니다. 다만 혼인을 한 미성년자는 민사에 있어서는 성년으로 의제합니다.

2. 외국인

외국인도 법령이나 조약에 의한 제한이 없는 한 우리나라 국민과 동일한 권리능력을 가집니다. 다만 상호주의 원칙에 따라 외국인에게 대한민국 안의 토지의 취득 or 양도를 금지하거나 제한할 수 있습니다. 

외국인이란 

• 대한민국의 국적을 보유하고 있지 아니한 개인
• 외국의 법령에 따라 설립된 법인 or 단체
• 사원 또는 구성원의 2분의 1 이상이 가목에 해당하는 자인 법인 or 단체
• 업무를 집행하는 사원이나 이사 등 임원의 2분의 1이상이 가목에 해당하는 자인 법인 또는 단체
• 가목에 해당하는 사람이나 나목에 해당하는 법인 또는 단체가 자본금의 2분의 1 이상이나 의결권의 2분의 1 이상을 가지고 있는 법인 또는 단체
• 외국정부
• 대통령령으로 정하는 국제기구

한편 외국인 또는 외국국적 동포가 주택임대차보호법상 대항력을 취득할 수 있는지 여부에 대하여 논란이 있었으나 대법원은 외국인에 대하여는 출입국관리법에 따라 이를 인정하였고, 외국국적동포에 대하여는 종래 부정하였으나 최근에 이를 변경해 인정하였습니다.

3. 치매 또는 정신이 불완전한 자

자연인이라 하더라도 의사능력이 없는 자 사이에 법률행위는 무효로 취급하고 있으므로 의사무능력자 사이에는 법률행위를 할 수 없습니다. 그런데 의사능력이 없는 정도는 아니고 치매를 가지고 있어서 또는 사고 등에 의하여 의사능력이 미약한 정도에 이른 경우에는 문제 됩니다. 질병, 장애, 노령 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 경우에는 가정법원으로부터 성년후견의 개시 결정을 받고 그 성년후견인 사이에 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 것이 아니고 사무를 처리할 능력이 부족한 경우에는 한정후견의 개시 결정을 받고 그 한정후견인 사이에 법률행위를 하여야 합니다.

4. 부재자

부재자란 종래 주소를 떠나서 용이하게 돌아올 가능성이 없어서 그의 재산이 관리할 필요가 있는 자로 반드시 생사불명일 필요는 없습니다. 부재자가 재산관리인을 둔 경우 그 재산관리인이 부재자의 재산을 관리하면 되지만, 부재자가 생사불명되거나 부재자의 부재중 그 재산관리인의 권한이 소멸하거나, 처음부터 재산관리인을 정하지 아니한 경우에는 법원으로부터 부재자 재산관리인 선임을 받아 그 재산관리인 사이에 법률행위를 하여야 합니다.

5. 법인

법인은 법률에 의하여 권리능력이 인정된 단체 or 재산을 말합니다. 법인은 그 구성원과 독립된 권리 의무의 주체가 되지만 그 실제 행위는 대표자가 이사회의 결의에 따라 집행하게 됩니다. 따라서 어떤 법률행위를 함에 있어서 이사회결의서가 부가적으로 필요합니다.

특히 주식회사의 경우 영업의 전부 또는 중요한 일부의 양도, 영업의 전부의 임대 또는 경영위임, 타인과 영업의 손익 전부를 같이하는 계약, 그 밖에 이에 준하는 계약의 체결, 변경 또는 해약, 회사의 영업에 중대한 영향을 미치는 다른 회사의 영업 전부 또는 일부의 양수에 해당하는 행위를 하는 경우 주총특별회의가 있어야 합니다.

대법원도 소정의 영업의 양도란 제1편 제7장의 영업양도를 가리키는 것이므로 영업용 재산의 양도에 있어서는 그 재산이 주식회사의 유일한 재산이거나 중요한 재산이라 하여 그 재산의 양도를 곧 영업의 양도라 할 수 없지만 주식회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산의 양도는 영업의 폐지 또는 중단을 초래하는 행위로써 이는 영업의 전부 또는 일부 양도의 경우와 다를 바 없으므로 이러한 경우에는 상법 제374조 제1호의 규정을 유추적용하여 주주총회의 특별결의를 거쳐야 합니다. 다만 주식회사가 회사 존속의 기초가 되는 중요한 재산을 처분할 당시에 이미 사실상 영업을 중단하고 있었던 상태라면 그 처분으로 인하여 비로소 영업의 전부 또는 일부가 폐지 도는 중단됨에 이른 것이라고는 할 수 없으므로 이러한 경우에는 주주총회의 특별결의가 없었다 하여 그 처분행위가 무효로 되는 것은 아니라고 판시하고 있습니다.

6. 비법인사단

비법인사단이란 사단의 실체를 갖추고 있으나 법인등기를 하지 아니한 단체를 말하는데, 구성원 전원이 재산을 총유적으로 공동소유하고 채무도 이들에게 총유적으로 귀속됩니다. 비법인사단으로 인정되기 위해서는 대표자와 총회가 있어야 하고 사단의 중요한 사항은 정관이나 규칙으로 규정되어야 합니다. 그리고 비법인 사단의 행위는 법인과 같이 그 대표자가 총회 등의 결의를 얻어 집행합니다. 주로 종중에서 문제가 되며, 고유한 의미의 종중은 공동선조의 후손들에 의하여 선조의 분묘 수호와 봉제사 및 후손 상호 간의 친목 도모를 목적으로 형성되는 자연발생적인 친족단체로서 그 선조의 사망과 동시에 그 자손에 의하여 성립하는 것으로 그 대수에 제한이 없습니다. 

종중이란

타인명의로 법률행위를 하는 경우, 당사자 확정

계약을 체결하는 행위자가 타인의 이름으로 법률행위를 한 경우에 행위자 또는 명의인 가운데 누구를 계약의 당사자로 볼 것인가에 관하여

• 행위자와 상대방의 의사가 일치한 경우, 그 일치한 의사대로 행위자 또는 명의인을 계약의 당사자로 확정함
• 행위자와 상대방의 의사가 일치하지 않는 경우, 그 계약의 성질, 내용, 목적, 체결경위 등 그 계약 체결 전후의 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 사람이라면 행위자와 명의자 중 누구를 계약 당사자로 이해할 것인가에 의하여 당사자를 결정해야 합니다.

계약당사자 외 1인 등을 추가한 경우의 당사자 확정

실제 매매계약을 체결한 행위자가 자신의 이름을 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 매매계약서상 매수인을 표시한 경우(외 0인 작성), 비록 실제 계약을 체결한 행위자가 당시 계약금 마련 과정에서 일부 자금을 출연한 사람이나 장래 중도금 및 잔금의 지급과정에서 예상되는 제삼자의 투자자 등을 외 0인에 해당하는 공동매수인으로 추가시키려는 내심의 의사를 가지고 있었다고 하더라도, 계약체결시나 그 이 후 합의해제 시점까지 매도인에게 외 0인 에 해당하는 매수인 명의를 특정하여 고지한 바가 없고 매도인 입장에서 이를 특정 내지 확정할 수 있는 다른 객관적 사정도 존재하지 않는다면, 그러한 계약의 매수인 지위는 매도인과 명확하게 의사합치가 이루어진 부분으로서 실제 계약을 체결한 행위자에게만 인정된다고 보아야 합니다.

대리인

1. 대리행위의 의의 및 요건

본인으로부터 일정한 법률행위를 하도록 위임을 받아 상대방 사이에 본인을 위한 의사표시를 하고, 그 법률효과는 전적으로 본인에게 귀속하게 하는 제도가 대리입니다. 대리는 사적자치의 확장이라는 기능을 가지고 인정되는 제도로 주로 법률의 규정이나 법률행위에 의해 대리권이 발생하고 있습니다.

 대리행위가 유효하기 위해서는 대리인이 본인으로부터 법률행위의 위임을 받아 그 상대방 사이에 본인을 위한 의사표시를 하고, 그 법률효과는 본인에게 생기도록 해야 합니다. 따라서 상대방이 대리인 사이에 법률행위를 하기 위해 대리인이 본인으로부터 위임을 받은 정당한 대리권이 있는지, 수권범위가 어디까지인지를 확인해야 하고, 대리인이 본인을 위한 법률행위임을 표시해야 하며, 위임장을 본인이 작성한 것인지 확인하기 위해 인감증명서를 첨부해야 합니다. 한편 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 봅니다. 다만 상대방이 대리인으로 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그 의사표시는 직접 본인에 의하여 효력이 생깁니다.

2. 대리행위의 효과

법률행위는 대리인이 하지만, 그 효과는 본인에 대하여 나타납니다. 따라서 본인만이 그 계약상의 이행책임을 질 뿐 대리인은 어떠한 책임도 지지 않습니다. 대리인에 의한 법률행위를 하는 경우 본인이 그 법률행위의 효력을 저지하기 위해 대리권이 없음을 주장하는 경우가 있으므로 이를 방지하기 위하여 위임장 및 인감증명서는 상대방이 보관하고 있어야 합니다.

3. 무권대리인의 책임

무권대리란

• 대리인이 대리권이 없는데도 대리행위를 하는 것
• 대리권이 있으나 대리권의 범위를 벗어나서 의사표시를 하는 것

일반적 무권대리에 있어서 상대방이 대리행위의 효과를 본인에 대하여 주장할 수 없는 것이 원칙이지만 그 무권대리행위가 즉시 확정적 무효로 되는 것은 아니고 만일 본인이 사후에 추인한다면 그 법률행위는 소급하여 유효하게 되고 추인을 거절하거나 법률행위가 철회된다면 확정적으로 무효가 됩니다.

이와 같이 무권대리행위가 확정적으로 무효가 되면 무권대리인은 상대방에게 계약 이행 또는 손해배상의 책임을 집니다.

4. 표현대리의 효력

표현대리는 대리인에게 정당한 대리권이 없음에도 불구하고 대리권이 있는 것과 같은 외관이 존재하고, 그 외관 존재에 대하여 본인이 어느 정도 그 원인을 제공하여 상대방이 그 외관의 존재를 신뢰하여 법률행위를 하는 경우 그 외관을 신뢰한 거래관계를 보호해 주는 제도입니다.

본인이 타인에게 대리권 수여표시를 하고, 대리인이 그 대리권의 범위 내에서 행한 대리행위, 대리인이 그 대리권의 범위를 넘어선 대리행위, 대리인이 과거에는 대리권이 존재하였으나 대리행위를 할 당시에는 대리권이 소멸한 경우에는 표현대리에 해당하여 본인에 대하여 그 법률행위의 효력을 주장할 수 있습니다.

채권의 목적

1. 특정물채권

특정물채권이란 특정물의 인도를 목적으로 채권으로 구체적으로 특정되어 있는 물건의 점유를 이전하는 것을 말합니다. 특정물 채권의 채무자는 특정물채무가 발생한 때부터 인도할 때까지 선량한 관리자의 주의로서 보존해야 하고, 특별한 합의가 없는 한 그 물건이 있었던 장소에서 이행기의 현상대로 그 특정물을 인도하면 인도의무를 다한 것입니다

판례 - 원고와 피고들 간 체결된 아파트분양계약이 아파트의 6층 607호, 1층 102호 등으로 특정된 아파트 1동씩을 특정하여 매매한 것이므로 이는 수량을 지정한 매매가 아니라 특정물을 목적으로 한 매매로서, 설사 분양안내 카탈로그가 잘못되어 피고들이 분양받은 아파트의 실제면적이 분양계약서상에 표시된 분양면적보다 다소 넓다 하더라도 피고들이 법률상 원인 없이 이득을 얻은 것이라 할 수 없다.

2. 종류채권

인도의무를 지고 있는 목적물이 종류와 수량에 의하여 정해진 채권을 종류채권이라 하는데, 대체로 목적물의 개성이 중요시되지 않는 대체물의 경우에 종류채권으로 인정됩니다.

목적물의 품질은 법률행위의 성질, 당사자의 의사에 의해 결정되는데, 목적물의 품질이 정해지지 않는 경우에 개성이 중요시 되지 않기 때문에 그 대체물의 중등품질로 이행하여야 합니다. 또한 종류채권은 이행을 위하여는 여러 개의 종류물 중 하나를 지정해야 하는데, 이를 종류물의 특정이라고 합니다

판례 - 부동산 매매계약에 있어서 매수인이 일정한 면적이 있는 것으로 믿고 매도인도 그 면적이 있는 것을 명시적 또는 묵시적으로 표시하며, 나아가 계약당사자가 면적을 가격으로 정하는 여러 요소 중 가장 중요한 요소로 파악하고 그 객관적 수치를 기준으로 가격을 정하는 경우라면 특정물이 일정한 수량을 가지고 있다는 데에 주안을 두고 대금도 그 수량을 기준으로 하여 정한 경우에 속하므로 민법 제574조에 정한 수량을 지정한 매매에 해당합니다.